Article
Clauses de good et bad leaver : anticiper la sortie d’un associé
Construire une société s’inscrit dans le long terme. Pourtant, il arrive qu’un associé, souvent un fondateur ou un dirigeant opérationnel, quitte l’entreprise plus tôt que prévu. Si ce départ n’a pas été anticipé, il fragilise l’équilibre interne et perturbe la gouvernance.
Inspirées du droit anglo-saxon, les clauses de good leaver et de bad leaver organisent à l’avance les conditions de sortie des hommes clés de la société : dirigeants, fondateurs, associés-salariés. Elles figurent soit dans les statuts, soit dans un pacte d’associés.
Voici comment elles fonctionnent, à quelles conditions elles sont valables, et ce qui se passe lorsqu’elles ne sont pas respectées.
Good leaver, bad leaver : de quoi parle-t-on ?
Le mécanisme repose sur une distinction simple. Selon les circonstances de son départ, l’associé sortant est qualifié de bon partant ou de mauvais partant, et le prix auquel ses titres sont rachetés varie en conséquence.
L’intérêt de la clause est double. Elle dissuade un départ prématuré ou déloyal, et elle évite d’avoir à négocier le prix des parts dans l’urgence, au moment où les relations sont dégradées.
La clause de bad leaver : la sanction du départ fautif
Le principe est le suivant : un associé qui quitte la société avant la durée minimale prévue, ou dans des conditions jugées fautives, est considéré comme un mauvais partant. Ses titres peuvent alors être rachetés par les autres associés à un prix défavorable, en deçà de leur valeur vénale.
L’associé peut être qualifié de mauvais partant dans les cas suivants :
- licenciement pour faute grave ou lourde ;
- démission sans préavis raisonnable ;
- violation du pacte d’associés ;
- non-respect d’une obligation de non-concurrence.
Plus la faute est importante, plus la décote sera forte. L’objectif n’est pas de sanctionner pour sanctionner, mais de protéger la société contre un départ susceptible de mettre en péril son organisation ou son développement.
La clause de good leaver : la reconnaissance du départ légitime
La clause de good leaver reconnaît la loyauté de l’associé qui quitte la société dans des circonstances normales, ou pour des raisons indépendantes de sa volonté.
Le bon partant est celui qui a rempli ses engagements et est resté au moins la durée prévue par la clause. C’est notamment le cas d’un départ lié :
- à la retraite ;
- à une maladie ou une invalidité ;
- à un décès ;
- à un licenciement économique ou à une réorganisation non imputable à une faute.
Le good leaver bénéficie alors d’un prix de rachat favorable, parfois bonifié, en reconnaissance de sa contribution.
Les conditions de validité des clauses de good et bad leaver
En droit français, ces clauses sont encadrées par l’article 1124 du Code civil, relatif aux promesses unilatérales de vente. Parce qu’elles sont particulièrement contraignantes, elles doivent réunir quatre éléments pour être mises en œuvre de plein droit.
1. Une durée d’application. La clause doit préciser la période pendant laquelle l’associé doit rester en poste pour être qualifié de good leaver.
2. Les modalités de détermination du prix de rachat. Plusieurs méthodes sont possibles : le recours à un expert, la référence à la dernière augmentation de capital, ou l’application d’une formule expressément mentionnée dans la clause (par exemple : 5 × EBITDA moins les dettes). Lorsque la clause prévoit une décote ou une bonification, celle-ci doit être clairement définie.
3. Les conditions de qualification. Les événements déclenchant l’une ou l’autre qualification doivent être identifiés. La faute grave, la faute lourde ou la démission sans préavis permettent de qualifier l’associé de bad leaver ; à l’inverse, celui qui a atteint les objectifs fixés sera qualifié de good leaver.
4. Les modalités de mise en œuvre. La procédure de rachat des titres doit être détaillée : délais, notifications, méthodes d’évaluation, rôle éventuel d’un expert.
Une clause imprécise sur l’un de ces points est une clause fragile. C’est le principal motif de contestation devant les tribunaux.
Non-respect de la clause : quelles conséquences ?
Les clauses de good et bad leaver doivent être strictement respectées, comme toute autre disposition contractuelle.
En cas de violation, la responsabilité civile contractuelle du défaillant peut être engagée sur le fondement de l’article 1231-1 du Code civil, avec attribution éventuelle de dommages-intérêts. Dans certains cas, l’exécution forcée de la clause peut également être exigée.
Que se passe-t-il en l’absence de clause ?
Prenons le cas d’un associé fondateur qui quitte brutalement la société, sans qu’aucune clause de good ou bad leaver n’ait été prévue dans le pacte d’associés.
Sans mécanisme contractuel, les autres associés ne disposent d’aucun droit automatique de rachat de ses titres. L’associé sortant peut conserver sa participation au capital tout en cessant toute implication dans la gestion. La société se retrouve avec un actionnaire absent, dont l’accord reste néanmoins nécessaire pour certaines décisions.
C’est exactement la situation que ces clauses permettent d’éviter.
Anticiper plutôt que subir
Ces clauses se rédigent au moment de la constitution de la société, ou lors de la mise en place du pacte d’associés, quand les relations sont sereines. Les négocier au moment du départ revient à négocier sans levier.
Elles s’articulent avec les autres outils d’organisation du capital : préemption, agrément, inaliénabilité, non-concurrence. C’est l’ensemble qui protège la société, pas une clause isolée.
Un accompagnement juridique au moment de la création ou de la restructuration permet d’anticiper ces difficultés et de sécuriser la transmission de l’entreprise le jour où elle se présentera.
[1] EBITDA : « Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization », soit le bénéfice avant intérêts, impôts et amortissements.
